中國知識產(chǎn)權(quán)之爭追古溯今
2011-02-26 09:18 來源：《東方早報》 責編：王岑
- 摘要：
- 隨著當代藝術(shù)的行情不斷看漲，經(jīng)常會與朋友們討論到這樣一個問題：為什么當代藝術(shù)家那么富，當代詩人那么窮，甚至有一些詩人改行去畫畫。在我看來，兩者的思維模式、創(chuàng)造模式都有相通之處，相互之間也都有著豐富的互動和影響�？墒莾烧叩氖杖�?yún)s有天壤之別。
【CPP114】訊：從中國法制史來看，中國對版權(quán)問題一直不大重視，直到十九世紀才開始有一些討論，但也沒有引起很大的反響。比如嚴復翻譯西方著作，大概從未跟誰打過招呼，翻譯中也夾雜許多自己的看法。
隨著當代藝術(shù)的行情不斷看漲，經(jīng)常會與朋友們討論到這樣一個問題：為什么當代藝術(shù)家那么富，當代詩人那么窮，甚至有一些詩人改行去畫畫。在我看來，兩者的思維模式、創(chuàng)造模式都有相通之處，相互之間也都有著豐富的互動和影響�？墒莾烧叩氖杖�?yún)s有天壤之別。對此可以有一種解釋，藝術(shù)家能很好地界定和保護自己作品的產(chǎn)權(quán)，詩人不能。
這個問題非常嚴肅，本雅明就寫過《機械復制時代的藝術(shù)作品》。顯然，無論從藝術(shù)還是商業(yè)角度看，藝術(shù)作品（如繪畫、裝置）的復制品與正品都有不同。一旦復制， 藝術(shù)的價值就發(fā)生了改變。
可詩不同。詩必須被抄寫、復制、傳誦，詩可以印在紙上，也可以顯示在屏幕上，復制品與作者第一次寫下的句子沒有任何差異。詩人并不是不能賣詩。問題在于，花錢買詩的人，幾乎找不到有效辦法來保護他對某首詩的所有權(quán)。詩一旦被別人看到，流傳出去，所有者就不可能再壟斷關(guān)于這首詩的絕大多數(shù)權(quán)利。
產(chǎn)權(quán)是一個比較復雜的概念，知識是更復雜的概念，所以“知識產(chǎn)權(quán)法”引出了無數(shù)爭議。美國學者安守廉的《竊書為雅罪》全面地回顧了“知識產(chǎn)權(quán)法”在中國的發(fā)展歷程，思考總結(jié)了這樣一個問題：知識產(chǎn)權(quán)――特別是版權(quán)，為何在中國從未產(chǎn)生影響力？
這雖是法制史專家關(guān)心的問題，但真的放置于具體的歷史語境中，會使人產(chǎn)生“時代錯置”的感覺，“知識產(chǎn)權(quán)”在不同時代具有完全不同的意義。千百年來，我們的身體、體質(zhì)的改變比較小，我們的政治、社會制度的改變稍多一些，但也還有跡可循，而“知識”的改變最大。這是一個知識爆炸的時代，知識數(shù)量以指數(shù)函數(shù)的形式在增長，“知識產(chǎn)權(quán)”這個典型的近代法律概念，也許既不能很好地用在較遠的過去，也不能很好地用在當下。
按照羅素一脈的知識論研究，知識隨著它的“編碼化”的難易程度，可以大致區(qū)分為顯性知識和隱性知識。我們一般談?wù)摰亩际秋@性知識，有的可以被文字描述，有的甚至可以被抽象成規(guī)則、定理，這樣的知識規(guī)模已經(jīng)無比龐大。
而隱性知識的數(shù)量遠比顯性知識多得多。隱性知識中，有一部分是內(nèi)省的知識，自我體驗的知識，這部分知識可能永遠無法與人交流。另一部分可以稱作“默會的知識”，就是只有在人際交往、言傳身教中才可能有所體會。一個真正親炙大師的學生，從老師身上學到的“默會知識”肯定遠遠超過顯性知識。
古往今來，很多人都體會到這一點，但只有波蘭尼與哈耶克將此點明確地表達出來。哈耶克提醒我們，永遠不要試圖去統(tǒng)計和把握所有的知識，單單“默會知識”就遠超出人類可能的計算能力。即使計算機的水平飛速進步，運算能力極大提高，但與“默會知識”的數(shù)量層級還相去甚遠。
這就是“知識產(chǎn)權(quán)”問題所內(nèi)含的困境之一。各種《知識產(chǎn)權(quán)法》都只可能保護顯性知識而無法保護隱性知識，這既是法律的要求，也是知識本身的要求。但是隨著知識和知識表達手段的進步，許多隱性知識在不斷轉(zhuǎn)變成為顯性知識，變化速度之快，遠在法律更新的頻率之上。
比如說，百余年前，錄音技術(shù)的出現(xiàn)就極大地影響到音樂會這種藝術(shù)形式。人們發(fā)現(xiàn)竟然可以有一種技術(shù)，將歌手、演奏家的音樂極大程度地保存下來，一遍又一遍地播放。現(xiàn)場表演總難免有缺陷、有失誤，而錄音卻可以保存一個人最完美的一次表演，壓倒幾乎所有的現(xiàn)場演出。
這些年里，各國一直在研究保護音樂版權(quán)的法律，下了很大工夫，但成效并不顯著。法律對人類行為的約束，不可能是一蹴而就的事情。但是我們再來看唱片行業(yè)，這幾年幾乎已經(jīng)被網(wǎng)絡(luò)給擊垮了。技術(shù)進步對人類行為的改變，已經(jīng)自動消解了這個法律問題，使得過去的研究都變成無本之木，這恐怕是多數(shù)法學家都沒有想到的問題。安守廉套用孔乙己的話，將書命名為《竊書為雅罪》。放到一千多年前，印刷術(shù)還沒有出現(xiàn)，人們大概會問一句，“書是什么？”放到幾十年后，也許“書”這種知識載體已經(jīng)消失，人們也會問一句，“書是什么？”
安守廉一開始就界定，版權(quán)、專利和商標都屬于“知識產(chǎn)權(quán)”的范疇，但具體應(yīng)用有所不同。我們討論知識產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)該同時包含版權(quán)、專利和商標。這個界定非常重要，可惜作者并沒有堅持下去，在后面的討論中不自覺地袒護版權(quán)，而忽略了專利和商標。
從中國法制史來看，中國對版權(quán)問題一直不大重視，直到十九世紀才開始有一些討論，但也沒有引起很大的反響。比如嚴復翻譯西方著作，大概從未跟誰打過招呼，翻譯中也夾雜許多自己的看法。但是中國古代顯然有專利制度，有商標制度，而且產(chǎn)生了極大的影響。這是“知識產(chǎn)權(quán)”在中國古代的直接表現(xiàn)。
專利制度與商標制度都與經(jīng)濟貿(mào)易有關(guān)。專利在本質(zhì)上是一種壟斷，是國家運用強制力幫助某些個體獨占性地使用某項技術(shù)或者開展某種活動�，F(xiàn)代產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學的解釋說，專利的目的是為了激勵創(chuàng)新，保護創(chuàng)新者的積極性。而創(chuàng)新是經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的最根本動力。但從歷史來看，國家保護的專利，一般目的就是為了賺取壟斷的高額利潤，與創(chuàng)新無關(guān)。
商標更是如此。我們在中國古代的文獻和實物中，可以看到大量個人或者商家的標識。從統(tǒng)治者的角度來看，這可能是另一種壟斷形式，使得統(tǒng)治者有可能追溯到物品的生產(chǎn)者，防止盜用。從商業(yè)角度來看，則可以與競爭者相區(qū)別，保護自己的利益。
知識產(chǎn)權(quán)是一種“消極”權(quán)利，它的持有者可以防止其他人的濫用。所以中國的傳統(tǒng)里，其實并不缺少對“知識產(chǎn)權(quán)”的關(guān)注。版權(quán)制度沒有適時地出現(xiàn)，只是因為無論從政治、經(jīng)濟還是社會生活的角度來看，它都不甚重要。我們不難發(fā)現(xiàn)，一些著名的私人刻書、印書家也形成了自己的商標。在規(guī)模很小的圖書市場里，這些標明產(chǎn)出者的商標也是有意義的。這就是中國古代的知識產(chǎn)權(quán)狀態(tài)。
我們可以追問更本質(zhì)的問題，“版權(quán)”有什么作用，它的意義何在？偷書如同偷竊一般的商品，那么剽竊、抄襲的危害在哪里，誰又受到了何種損失？我們?yōu)楹螌ω飧`、抄襲如此的憤怒和反感？
第一種意見，我們對書籍版權(quán)的關(guān)注，應(yīng)該類似于對專利的關(guān)注，兩者也同屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。保護專利，允許專利者利用專利在一定時期內(nèi)壟斷性地獲利，目的是為了激勵專利者，從而使得他/她愿意繼續(xù)提供創(chuàng)新。知識創(chuàng)新是一種偶然事件，幾乎完全不可預測，只與個人的行為有關(guān)。
但是我們對專利的保護也是有限度的，具體來看，又要探討專利保護的長度和寬度。長度是指專利保護的年限，寬度是指某項專利保護的外延范疇。過長時間地保護一項專利，會影響全社會的利益，使得它對社會發(fā)展的阻礙超過對社會發(fā)展的促進，也就違背了專利保護的初衷。專利保護的寬度也一樣。而且現(xiàn)在有越來越多的研究表明，西方國家現(xiàn)有的專利制度，往往是過長過寬了，需要隨著環(huán)境改變、技術(shù)進步而做出調(diào)整。
隨著當代藝術(shù)的行情不斷看漲，經(jīng)常會與朋友們討論到這樣一個問題：為什么當代藝術(shù)家那么富，當代詩人那么窮，甚至有一些詩人改行去畫畫。在我看來，兩者的思維模式、創(chuàng)造模式都有相通之處，相互之間也都有著豐富的互動和影響�？墒莾烧叩氖杖�?yún)s有天壤之別。對此可以有一種解釋，藝術(shù)家能很好地界定和保護自己作品的產(chǎn)權(quán)，詩人不能。
這個問題非常嚴肅，本雅明就寫過《機械復制時代的藝術(shù)作品》。顯然，無論從藝術(shù)還是商業(yè)角度看，藝術(shù)作品（如繪畫、裝置）的復制品與正品都有不同。一旦復制， 藝術(shù)的價值就發(fā)生了改變。
可詩不同。詩必須被抄寫、復制、傳誦，詩可以印在紙上，也可以顯示在屏幕上，復制品與作者第一次寫下的句子沒有任何差異。詩人并不是不能賣詩。問題在于，花錢買詩的人，幾乎找不到有效辦法來保護他對某首詩的所有權(quán)。詩一旦被別人看到，流傳出去，所有者就不可能再壟斷關(guān)于這首詩的絕大多數(shù)權(quán)利。
產(chǎn)權(quán)是一個比較復雜的概念，知識是更復雜的概念，所以“知識產(chǎn)權(quán)法”引出了無數(shù)爭議。美國學者安守廉的《竊書為雅罪》全面地回顧了“知識產(chǎn)權(quán)法”在中國的發(fā)展歷程，思考總結(jié)了這樣一個問題：知識產(chǎn)權(quán)――特別是版權(quán)，為何在中國從未產(chǎn)生影響力？
這雖是法制史專家關(guān)心的問題，但真的放置于具體的歷史語境中，會使人產(chǎn)生“時代錯置”的感覺，“知識產(chǎn)權(quán)”在不同時代具有完全不同的意義。千百年來，我們的身體、體質(zhì)的改變比較小，我們的政治、社會制度的改變稍多一些，但也還有跡可循，而“知識”的改變最大。這是一個知識爆炸的時代，知識數(shù)量以指數(shù)函數(shù)的形式在增長，“知識產(chǎn)權(quán)”這個典型的近代法律概念，也許既不能很好地用在較遠的過去，也不能很好地用在當下。
按照羅素一脈的知識論研究，知識隨著它的“編碼化”的難易程度，可以大致區(qū)分為顯性知識和隱性知識。我們一般談?wù)摰亩际秋@性知識，有的可以被文字描述，有的甚至可以被抽象成規(guī)則、定理，這樣的知識規(guī)模已經(jīng)無比龐大。
而隱性知識的數(shù)量遠比顯性知識多得多。隱性知識中，有一部分是內(nèi)省的知識，自我體驗的知識，這部分知識可能永遠無法與人交流。另一部分可以稱作“默會的知識”，就是只有在人際交往、言傳身教中才可能有所體會。一個真正親炙大師的學生，從老師身上學到的“默會知識”肯定遠遠超過顯性知識。
古往今來，很多人都體會到這一點，但只有波蘭尼與哈耶克將此點明確地表達出來。哈耶克提醒我們，永遠不要試圖去統(tǒng)計和把握所有的知識，單單“默會知識”就遠超出人類可能的計算能力。即使計算機的水平飛速進步，運算能力極大提高，但與“默會知識”的數(shù)量層級還相去甚遠。
這就是“知識產(chǎn)權(quán)”問題所內(nèi)含的困境之一。各種《知識產(chǎn)權(quán)法》都只可能保護顯性知識而無法保護隱性知識，這既是法律的要求，也是知識本身的要求。但是隨著知識和知識表達手段的進步，許多隱性知識在不斷轉(zhuǎn)變成為顯性知識，變化速度之快，遠在法律更新的頻率之上。
比如說，百余年前，錄音技術(shù)的出現(xiàn)就極大地影響到音樂會這種藝術(shù)形式。人們發(fā)現(xiàn)竟然可以有一種技術(shù)，將歌手、演奏家的音樂極大程度地保存下來，一遍又一遍地播放。現(xiàn)場表演總難免有缺陷、有失誤，而錄音卻可以保存一個人最完美的一次表演，壓倒幾乎所有的現(xiàn)場演出。
這些年里，各國一直在研究保護音樂版權(quán)的法律，下了很大工夫，但成效并不顯著。法律對人類行為的約束，不可能是一蹴而就的事情。但是我們再來看唱片行業(yè)，這幾年幾乎已經(jīng)被網(wǎng)絡(luò)給擊垮了。技術(shù)進步對人類行為的改變，已經(jīng)自動消解了這個法律問題，使得過去的研究都變成無本之木，這恐怕是多數(shù)法學家都沒有想到的問題。安守廉套用孔乙己的話，將書命名為《竊書為雅罪》。放到一千多年前，印刷術(shù)還沒有出現(xiàn)，人們大概會問一句，“書是什么？”放到幾十年后，也許“書”這種知識載體已經(jīng)消失，人們也會問一句，“書是什么？”
安守廉一開始就界定，版權(quán)、專利和商標都屬于“知識產(chǎn)權(quán)”的范疇，但具體應(yīng)用有所不同。我們討論知識產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)該同時包含版權(quán)、專利和商標。這個界定非常重要，可惜作者并沒有堅持下去，在后面的討論中不自覺地袒護版權(quán)，而忽略了專利和商標。
從中國法制史來看，中國對版權(quán)問題一直不大重視，直到十九世紀才開始有一些討論，但也沒有引起很大的反響。比如嚴復翻譯西方著作，大概從未跟誰打過招呼，翻譯中也夾雜許多自己的看法。但是中國古代顯然有專利制度，有商標制度，而且產(chǎn)生了極大的影響。這是“知識產(chǎn)權(quán)”在中國古代的直接表現(xiàn)。
專利制度與商標制度都與經(jīng)濟貿(mào)易有關(guān)。專利在本質(zhì)上是一種壟斷，是國家運用強制力幫助某些個體獨占性地使用某項技術(shù)或者開展某種活動�，F(xiàn)代產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學的解釋說，專利的目的是為了激勵創(chuàng)新，保護創(chuàng)新者的積極性。而創(chuàng)新是經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的最根本動力。但從歷史來看，國家保護的專利，一般目的就是為了賺取壟斷的高額利潤，與創(chuàng)新無關(guān)。
商標更是如此。我們在中國古代的文獻和實物中，可以看到大量個人或者商家的標識。從統(tǒng)治者的角度來看，這可能是另一種壟斷形式，使得統(tǒng)治者有可能追溯到物品的生產(chǎn)者，防止盜用。從商業(yè)角度來看，則可以與競爭者相區(qū)別，保護自己的利益。
知識產(chǎn)權(quán)是一種“消極”權(quán)利，它的持有者可以防止其他人的濫用。所以中國的傳統(tǒng)里，其實并不缺少對“知識產(chǎn)權(quán)”的關(guān)注。版權(quán)制度沒有適時地出現(xiàn)，只是因為無論從政治、經(jīng)濟還是社會生活的角度來看，它都不甚重要。我們不難發(fā)現(xiàn)，一些著名的私人刻書、印書家也形成了自己的商標。在規(guī)模很小的圖書市場里，這些標明產(chǎn)出者的商標也是有意義的。這就是中國古代的知識產(chǎn)權(quán)狀態(tài)。
我們可以追問更本質(zhì)的問題，“版權(quán)”有什么作用，它的意義何在？偷書如同偷竊一般的商品，那么剽竊、抄襲的危害在哪里，誰又受到了何種損失？我們?yōu)楹螌ω飧`、抄襲如此的憤怒和反感？
第一種意見，我們對書籍版權(quán)的關(guān)注，應(yīng)該類似于對專利的關(guān)注，兩者也同屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。保護專利，允許專利者利用專利在一定時期內(nèi)壟斷性地獲利，目的是為了激勵專利者，從而使得他/她愿意繼續(xù)提供創(chuàng)新。知識創(chuàng)新是一種偶然事件，幾乎完全不可預測，只與個人的行為有關(guān)。
但是我們對專利的保護也是有限度的，具體來看，又要探討專利保護的長度和寬度。長度是指專利保護的年限，寬度是指某項專利保護的外延范疇。過長時間地保護一項專利，會影響全社會的利益，使得它對社會發(fā)展的阻礙超過對社會發(fā)展的促進，也就違背了專利保護的初衷。專利保護的寬度也一樣。而且現(xiàn)在有越來越多的研究表明，西方國家現(xiàn)有的專利制度，往往是過長過寬了，需要隨著環(huán)境改變、技術(shù)進步而做出調(diào)整。
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