今年4月，百色市工商執(zhí)法人員在市場巡查時(shí)，發(fā)現(xiàn)個(gè)體戶陳華(化名)銷售的某酒廠生產(chǎn)的100ml“壯志”牌二鍋頭酒，其酒瓶(貼在酒瓶上的標(biāo)識)采用藍(lán)、白、紅三色裝潢格局，其主要位置紅色部分突出標(biāo)注“二鍋頭酒”字樣，上方白色部分標(biāo)注“壯志”注冊商標(biāo)。但執(zhí)法人員卻發(fā)現(xiàn)這批酒的瓶底印有“紅星?”壓模凹凸字樣，與瓶身渾成一體，而底部印有“紅星?”字樣的酒瓶是北京紅星股份有限公司的專用酒瓶。由于當(dāng)事人無法提供相關(guān)合法憑證，被工商部門以涉嫌侵權(quán)進(jìn)行立案查處。

辦案人員處理該案過程中，對如何定性存在分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)定性為侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為。理由是：陳華銷售的“壯志”牌二鍋頭酒，其酒瓶的瓶底印有“紅星?”字樣，這是北京紅星股份有限公司所持的“紅星”注冊商標(biāo)。參照1995年《國家工商局對<關(guān)于請求對有關(guān)商標(biāo)法律問題進(jìn)行解釋的請示>的答復(fù)》“擅自利用他人帶有注冊商標(biāo)標(biāo)識的空瓶，裝入其他酒的行為，應(yīng)屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為……依據(jù)《商標(biāo)法》(注：當(dāng)時(shí)所指的《商標(biāo)法》是指1993年2月22日修正的《商標(biāo)法》，2001第二次修正后，條款有變動)第38條、第39條的規(guī)定予以處理”的規(guī)定，陳華擅自銷售未經(jīng)北京紅星股份有限公司商標(biāo)所有人許可的帶有“紅星?”字樣的“壯志”牌二鍋頭酒，其行為屬《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)所指的“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同”的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為，應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第53條及《商標(biāo)法實(shí)施條例》第52條規(guī)定進(jìn)行處罰。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)定性為擅自使用知名商品特有包裝的不正當(dāng)競爭行為。

筆者同意第二種意見。理由如下：

按《商標(biāo)法》第52條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為。該規(guī)定針對的違法主體是生產(chǎn)者，陳華是銷售者，不是《商標(biāo)法》第51條第1項(xiàng)規(guī)定的違法主體。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款“商標(biāo)法第52條第1項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別”的解釋，構(gòu)成“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同”的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為，兩者的注冊商標(biāo)在視覺上應(yīng)基本無差別。陳華銷售的“壯志”牌二鍋頭酒在酒瓶貼的顯著位置上已經(jīng)標(biāo)注了自己的名稱和“壯志”牌商標(biāo)，在視覺上與“紅星二鍋頭酒”的酒瓶貼存在明顯差別，而現(xiàn)實(shí)中最能引起公眾注意的是酒瓶貼，而不是酒瓶。如果不是專業(yè)人士，很少有人會去留意酒瓶的底部。所以，陳華銷售瓶底部印有“紅星?”字樣的“壯志”牌二鍋頭酒的商標(biāo)與“紅星二鍋頭酒”的商標(biāo)在視覺上是不一致的，不會引起公眾混淆。因此，“壯志”牌二鍋頭酒的商標(biāo)不符合“二者在視覺上基本無差別”的司法解釋，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的不正當(dāng)競爭行為必須符合3個(gè)條件：商品本身必須知名；名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有；對他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢，擅自作相同的使用或者近似的使用，致使與他人的知名商品發(fā)生混淆。

陳華銷售的“壯志”牌二鍋頭酒所侵犯的對象是“紅星”牌二鍋頭酒，該酒在全國酒類行業(yè)具有廣泛知名度，應(yīng)認(rèn)定為“知名商品”；陳華銷售的“壯志”牌二鍋頭酒所使用的酒瓶是北京紅星股份有限公司印有“紅星?”字樣的特有的專用酒瓶，根據(jù)國家工商局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條第4款對“包裝”的定義，可以認(rèn)定“壯志”牌二鍋頭酒使用了這種特有的包裝，加上與“紅星二鍋頭酒”相似的藍(lán)、白、紅三色酒瓶貼裝潢，足以造成消費(fèi)者誤認(rèn)為“壯志”牌二鍋頭酒就是“紅星二鍋頭酒”。

綜上，陳華的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第21條第2款的規(guī)定處罰。